软件被认定为侵入工具，检验报告应当怎样审查？

如果案卷中的检验报告写着“该软件属于专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具”，是否只看这句话，就足以判断开发者或者销售者的刑事责任？

这类结论可能是重要证据，但还应沿着样本、测试、分析和结论的顺序核查。尤其要查清：检验的究竟是哪一份软件，验证了什么功能，这些结果能否对应被指控的提供行为。

一、先明确报告所说的“专门工具”指什么

《刑法》第二百八十五条第三款规定的行为，包括提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，以及明知他人实施相关违法犯罪行为而为其提供程序、工具等情形。本篇重点讨论前一类行为中，程序、工具性质的技术判断。

2011年“两高”相关司法解释第二条，对“专门用于”作了规定。其中包括具有避开或者突破系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取数据、实施控制的功能，以及其他专门设计用于相关非法活动的程序、工具。

因此，“能访问服务器”“能批量处理数据”等宽泛描述，需要继续对应具体功能和法律规定。报告使用了哪些技术事实，依据哪一种情形得出结论，应当能够解释清楚。

软件名称、宣传中的夸张表述，以及某个用户后来将其用于违法活动，可以作为相关事实审查，但不能单独替代对软件本身功能的核实。

二、送检样本，是否对应实际提供的版本？

同名软件可能有不同版本、不同配置，客户端、服务端和插件也可能分别更新。检验当前取得的程序，不当然能够说明此前交付给每一名用户的程序均有相同功能。

可以先核对样本从哪台设备、哪个存储位置提取，相关笔录和清单怎样记载，送检文件的名称、大小、版本、完整性校验信息与报告是否一致。文件名称相同，只是核对的起点。

涉及多个组件的，还应查清报告分析的是完整系统，还是其中一个组件；测试时使用的插件、配置或账号由谁提供，是否属于当时实际交付的内容。若测试依赖后来另行添加的材料，应说明其来源和与案件的关系。

版本存在差异，需要进一步审查差异是否影响被认定的关键功能，不能仅凭“不是同一版本”就直接否定报告，也不能省略样本与具体提供行为之间的对应。

三、测试环境和权限条件，能否支持报告结论？

报告记载软件“能够获取数据”，还应核对测试使用了什么账号、账号原有权限如何、被测系统设置了什么保护措施，以及结果来自软件本身还是其他条件。

如果测试人员预先取得了管理权限，或者改变了被测系统的设置，就需要说明这些条件怎样影响结果。测试成功本身，并不能省略对相关授权范围和安全保护措施的分析。

反过来，使用了真实账号或者能够正常登录，也不等于已经取得访问所有数据、执行所有操作的授权。账号由谁提供、允许访问到什么范围，以及软件实现的具体功能，应当分别核查。

对报告中的关键判断，可以逐项寻找对应材料：测试步骤和环境说明、操作记录、输出结果，以及对功能实现过程的分析。实际验证、根据已有资料作出的分析和附带条件的推断，应当区分。结论覆盖的范围，不应超出相关材料能够支持的程度。

这些核查应在合法授权和适当条件下进行，不宜由当事人擅自登录他人系统、重复运行有争议的程序来“自行证明”。

四、先分清文书类型，再核对出具依据

2011年司法解释第十条规定，对是否属于相关“专门用于”的程序、工具难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验；司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。

因此，首先要查清材料属于上述检验报告、依法出具的鉴定意见，还是其他技术材料，再核对委托事项、出具主体、检材来源、方法和适用范围，不能将所有带有技术分析的文书统称为司法鉴定。

《刑事诉讼法解释》第九十七条、第九十八条，对鉴定意见的审查内容及不得作为定案根据的情形作了规定。第一百条另规定，符合法定情形的专门性问题报告可以作为证据使用，其审查与认定参照适用该节规定。

据此，既不能仅因文件名称写着“报告”，就认定它没有证据作用，也不能只因文书加盖公章，就认为样本、方法和结论已经无须审查。具体异议应当对应适用规则和可以核实的问题。

五、把异议写成具体问题，并明确还缺什么材料

可以围绕争议功能，整理一份核对目录：

1. 报告对应的委托事项、文书类型及出具依据；
2. 送检样本的来源、版本、组件和保管、提取记录；
3. 实际提供给相关用户的程序、交付时间及能够对应的材料；
4. 关键测试所用的环境、账号、权限、配置和结果记录；
5. 报告结论与现有材料不一致或说明不足之处，以及拟申请核查的具体事项。

例如，与其笼统说“软件有合法用途，所以报告错了”，不如明确指出：报告测试的是后来更新的版本，而被指控的交付发生在此前；关键功能是否已经存在，需要哪些版本记录和交付材料核对。

程序、工具的性质得到查明后，具体人员是否实施提供行为、具有何种主观认识，以及是否达到情节严重等条件，仍需依法审查。2011年司法解释第三条另有相关情节认定规则，不能将一项功能结论直接当作全部入罪条件已经满足。

当事人可以依法整理已经保留的版本、交付、需求沟通和服务记录，交由律师结合案卷提出意见。保留时应说明材料来源，避免修改、补造记录。技术事实怎样对应到具体样本、具体行为和法律条件，是这类报告审查需要逐项解决的问题。

参考资料

《中华人民共和国刑法》，重点参见第二百八十五条第三款。
https://fgk.chinatax.gov.cn/zcfgk/c100009/c5212248/content.html

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，重点参见第二条、第三条、第十条。
https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/3085.html

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，重点参见第九十七条、第九十八条、第一百条。
https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/286491.html

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